帮信罪的认识及常见问题浅析.docx

帮信罪的认识及常见问题浅析帮信罪的认识及常见问题浅析帮助信息网络活动罪,简称“帮信罪”,是2015年《刑法修正案(九)》增设的三个新型网络犯罪之一,根据《刑法》第二百八十七条之二的规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”顾小波律师专为重大、疑难刑事案件提供法律服务6篇原创内容公众号关于帮信罪的立法目的,在过去三十年里,计算机犯罪演变为网络犯罪再到网络空间犯罪。在网络犯罪产业链中,主要犯罪人不在境内或未到案,违法所得已转移到境外或者结果未查明,能抓获的犯罪人数量往往只有发送诈骗信息、提供资金账户等“外围”犯罪人,后者与主犯不具有共同犯罪故意,往往只有违法犯罪交易或弱关联的犯罪协作关系,以共犯认定时遇到刑法适用困难。同时,这些“外围”犯罪人参与的违法犯罪活动是片段性、局部性的或范围不明的,而上游犯罪人实施的犯罪极为严重,如果对其按上游犯罪的共犯论处,将处以较重的刑罚,与其行为的社会危害性不相称,重罚大量此类犯罪人,法律效果和社会效果都不好。经过较长时间的司法实践和立法酝酿,立法机关设立了帮信罪,跳出按传统犯罪和共同犯罪立法处理的制度框架,以独立犯罪立法来预防和惩治新型网络犯罪活动,铲除犯罪的“根”和“干”,剪除作为犯罪生态基本环节的“枝”“叶”。因而帮信罪不是传统犯罪的帮助犯或未完成犯罪形态,而是独立的犯罪,被设置在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”节中,表明其侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序,即信息网络秩序。不能将帮信罪强行解释为帮助犯,如果将帮助行为性质的犯罪解释为帮助犯,那么,拐卖妇女儿童罪中的接送和中转行为、运输毒品行为等也是帮助犯,其法定刑也是帮助犯的特殊量刑规则,这显然违反立法规定和司法实践。本文致力于收集整理并解决帮信罪“明知”的理解与认定,对帮信罪与共同犯罪的关系,帮信罪与洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩隐罪)的界分,帮信行为人挂失银行卡并提现的行为定性,以及办理帮信刑事案件的政策把握等问题.一、关于主观“明知”的理解与认定明知,是故意犯罪的主观认识要素和意志要素,要求行为人明确知道自己是在帮助他人实施信息网络活动犯罪。通说观点认为,帮信罪的主观明知不要求行为人认识到被帮助对象实施犯罪的具体行为类型,无论是电信诈骗,网络赌博,还是网络色情,网络洗钱,只要具有概括认识即可。概括知道,一般应当认为根据自己掌握的信息,有理由认为对方是在实施信息网络活动犯罪,至于具体实施何种犯罪并不清楚。帮信罪的主观明知,按照司法解释的规定采推定规则,根据《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称帮信罪解释)第十一条的规定,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一(七种)的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的。随着信息技术的发展,监管部门不一定通过专门文书进行告知,甚至未必采用书面告知方式,特别是遇到紧急事件时,监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知,只要有相关证据可以证明已经告知即可,故未限定告知方式。(二)接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责,但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护,对网站内容不予管理,故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为,但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如,网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后,仍不依法采取...

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